La querelle sugli oneri di sicurezza dopo l’entrata in vigore del “Codice Appalti”: la parola passa (nuovamente) all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato
L’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, come modificato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56) non ha risolto il problema della regolarizzazione dell’eventuale omessa indicazione di oneri della sicurezza e dei costi della manodopera, nel caso in cui il bando non preveda esplicitamente l’esclusione automatica.
La questione era già stata oggetto di un precedente intervento della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con la sentenza n. 19 del 2016, aveva precisato che “nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.
L’Adunanza Plenaria aveva espressamente circoscritto la portata del principio alle gare bandite sotto la vigenza del precedente Codice dei Contratti Pubblici (decreto legislativo n. 163 del 2006).
Codice Appalti – articolo 95
Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici ha previsto, all’art. 95, comma 10, che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.
Orientamenti giurisprudenziali
La nuova norma ha dato vita a due opposti orientamenti giurisprudenziali.
Il primo, richiamando i principi espressi dall’Adunanza Plenaria del 2016, ha ritenuto che la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale non possa essere più sanata attraverso il previo soccorso istruttorio, ma determini, al contrario, un automatismo espulsivo incondizionato operante anche laddove il relativo obbligo dichiarativo non sia richiamato dalla legge di gara (così, Cons. St., sez. V, 7 febbraio 2017, n. 815, T.A.R. Umbria, sez. I, 22 gennaio 2018, n. 56, T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34).
Il secondo orientamento, aderendo invece alla contraria tesi c.d. “sostanzialistica”, ha ritenuto che, nonostante l’espressa previsione di un puntuale obbligo dichiarativo ex art. 95, comma 10 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale non determini l’automatica esclusione dalla gara (almeno nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non sia richiamato nella lex specialis), salvo che l’offerta economica non sia giudicata indeterminata o incongrua, perché formulata senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli oneri di sicurezza (così, Cons. St., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554, T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 6 agosto 2018, n. 3149, T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 14 luglio 2017, n. 912).
Indicazione degli oneri di sicurezza
Per dirimere il contrasto, i giudici di Palazzo Spada hanno quindi sottoposto all’Adunanza Plenaria le seguenti questioni di diritto:
“1) se, per le gare bandite nella vigenza del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri.
2) se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza”.
In attesa della pronuncia dell’Adunanza Plenaria, la III^ Sezione del T.A.R. Lazio, Roma, con la sentenza del 30 ottobre 2018, n. 10492, ha comunque ritenuto che l’art. 95, comma 10 citato preveda un obbligo legale inderogabile, a carico delle imprese partecipanti ad una pubblica gara, di indicare sempre nell’offerta economica gli oneri di sicurezza; e tanto a prescindere da una specifica indicazione in tal senso nella legge di gara. Né potrebbe attivarsi al riguardo il soccorso istruttorio, atteso che un siffatto meccanismo non è applicabile, a norma dell’art. 83 dello stesso Codice dei contratti pubblici, per le incompletezze riguardanti tra l’altro proprio l’offerta economica.