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Con il D.L. 2 marzo 2024, n. 19, convertito in Legge 29 aprile 2024, n. 56, il legislatore è tornato ad intervenire in materia di esternalizzazioni irregolari.
Per contrastare l’ormai dilagante fenomeno dell’interposizione illecita di manodopera (somministrazione di lavoro abusiva, utilizzazione illecita, appalto e distacco illeciti, con tutto quello che ne consegue sotto il profilo della salute e sicurezza del lavoro), il Governo ha reintrodotto misure tese a inasprire le sanzioni a carico dei datori di lavoro.
Più che di vere e proprie novità, si tratta, in realtà, di un parziale ritorno al passato.
Tornano, infatti, i reati di somministrazione irregolare e somministrazione fraudolenta, originariamente disciplinati dalla Legge Biagi (D.Lgs. n. 276/2003) e successivamente depenalizzati dal D.Lgs. n. 8/2016.
Appalto e distacco illeciti
Per comprendere la portata dell’intervento legislativo in esame, va anzitutto delineato il perimetro all’interno del quale è consentita l’azione imprenditoriale.
Punto di partenza è l’art. 1655 c.c., ai sensi del quale “l’appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro”.
Tale definizione deve essere coordinata con la disciplina contenuta nell’art. 29, comma 1 del D.Lgs. n. 276/2003, in virtù della quale “il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, chepuò anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa.”
L‘appalto risulta quindi “genuino” quando l’appaltatore non sia un mero intermediario che si limiti a mettere a disposizione dello pseudo committente le mere prestazioni lavorative dei propri dipendenti.
Analogamente in materia di distacco di personale (nazionale e transnazionale), l’art. 30, I comma del D.Lgs. n. 276/2003 stabilisce che “L’ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa”.
Quando però il distacco “(..) avvenga in violazione di quanto disposto dal comma 1, il lavoratore interessato può chiedere (..), la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze” del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione.
A prescindere dallo schema giuridico formalmente adottato, si concretizza quindi una interposizione illecita tutte le volte in cui, in assenza degli elementi sostanziali e formali dei due istituti (appalto e distacco), venga effettuata una mera fornitura di manodopera da parte di soggetti non preventivamente autorizzati dal Ministero del lavoro, (lo pseudo appaltatore/distaccante) e una conseguente utilizzazione illecita della manodopera a carico dello pseudo committente/distaccatario.
La somministrazione illecita
Sul fronte sanzionatorio, il nuovo art. 29 del D.L. n. 19/2024 ha previsto una prima ipotesi criminosa che si concretizza nei casi di appalto e distacco privi dei requisiti previsti dall’art. 1655 c.c. e artt. 29 e 30 D.Lgs. n. 276/2003.
La sanzione a carico tanto dell’utilizzatore, quanto dello pseudo appaltatore/distaccante è quella dell’arresto fino a un mese o l’ammenda di 60 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro.
In caso di accertato impiego di lavoratori minori, inoltre, è prevista la pena dell’arresto fino a diciotto mesi e l’ammenda è aumentata fino a sei volte.
La somministrazione fraudolenta
Accanto a questa prima ipotesi di reato, il D.L. n. 19/2024 reintroduce anche la ulteriore fattispecie della somministrazione fraudolenta, che si distingue dalla somministrazione illecita per la “specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore”.
Al ricorrere di tale più grave fattispecie, il somministratore e l’utilizzatore sono puniti con la pena dell’arresto fino a tre mesi o con l’ammenda di € 100 per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione.
Per entrambe le ipotesi di somministrazione illecita e fraudolenta è prevista infine la circostanza aggravante della recidiva specifica del datore di lavoro, qualora quest’ultimo, nei tre anni precedenti, sia stato destinatario di sanzioni penali per i medesimi illeciti, con incremento del 20% delle sanzioni di cui all’art. 18 D.Lgs. n. 276/2023, nuova formulazione.
E il Modello 231?
Quanto alla responsabilità amministrativa degli enti nell’interesse o a vantaggio dei quali tali reati si realizzano, il D.L. n. 19/2024 nulla dispone, lasciando sorprendentemente scoperta l’area interessata dal D.Lgs. 231/2001.
Tale lacuna emerge con ancor più evidenza se si considera che le condotte contravvenzionali introdotte dal D.L. n. 19/2024 sono tipicamente realizzate nell’interesse e vantaggio di enti che, con tutta probabilità, risultano sprovvisti di un’organizzazione idonea a prevenire la commissione di questi reati.
La ratio alla base delle nuove disposizioni in esame rievoca peraltro in sostanza quella sottesa all’affine art. 603 bisc.p., pur con l’importante distinguo che quest’ultimo concentra il suo ventaglio sanzionatorio sulle ipotesi di sfruttamento della manodopera intermediata.
Date le analogie tra le norme non si può escludere che, come ventilato da molti, le nuove fattispecie criminose vengano a breve inserite nell’elenco dei reati presupposto per l’applicazione del D.Lgs. 231/2001 di cui fa già parte l’art. 603 bis c.p.
Diverrà pertanto fondamentale, proprio in tale prospettiva, considerare sin d’ora, con il supporto di professionisti esperti, anche le ipotesi di esternalizzazione illecita e fraudolenta all’atto della predisposizione e dell’aggiornamento dei Modelli Organizzativi 231.
